هذه الخدمةُ تعملُ بصورةٍ آليةٍ، وهي قيدُ الضبطِ والتطوير،  [1419] .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا تُنْكَحُ الْأَيِّمُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْذَنَ قَالُوايَا رَسُولَ اللَّهِ وَكَيْفَ إِذْنُهَا قَالَ أَنْ تَسْكُتَ) وَفِي رِوَايَةٍ الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ وَإِذْنُهَا سُكُوتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ وَالْبِكْرُ يَسْتَأْذِنُهَا أَبُوهَا فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا قَالَ الْعُلَمَاءُ الْأَيِّمُ هُنَا الثَّيِّبُ كَمَا فَسَّرَتْهُ الرِّوَايَةُ الأخرى التي ذكرنا وللأيم معان أخر والصمات بِضَمِّ الصَّادِ هُوَ السُّكُوتُ قَالَ الْقَاضِي اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِالْأَيِّمِ هُنَا مَعَ اتِّفَاقِ أَهْلِ اللُّغَةِ عَلَى أَنَّهَا تُطْلَقُ عَلَى امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا صَغِيرَةً كَانَتْ أَوْ كَبِيرَةً بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا قَالَهُ إِبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ وَإِسْمَاعِيلُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُمَا وَالْأَيْمَةُ فِي اللُّغَةِ الْعُزُوبَةُ وَرَجُلٌ أَيِّمٌ وَامْرَأَةٌ أَيِّمٌ وَحَكَى أَبُو عُبَيْدٍ أَنَّهُ أَيِّمَةٌ أَيْضًا قَالَ الْقَاضِي ثُمَّ اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِهَا هُنَا فَقَالَ عُلَمَاءُ الْحِجَازِ وَالْفُقَهَاءُ كَافَّةً الْمُرَادُ الثَّيِّبُ وَاسْتَدَلُّوا بِأَنَّهُ جَاءَ مُفَسَّرًا فِي الرِّوَايَةِ الْأُخْرَى بِالثَّيِّبِ كَمَا ذَكَرْنَاهُ وَبِأَنَّهَا جُعِلَتْ مُقَابِلَةً لِلْبِكْرِ وَبِأَنَّ أَكْثَرَ اسْتِعْمَالِهَا فِي اللُّغَةِ لِلثَّيِّبِ.

     وَقَالَ  الْكُوفِيُّونَ وَزُفَرُ الْأَيِّمُ هُنَا كُلُّ امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا كَمَا هُوَ مُقْتَضَاهُ فِي اللُّغَةِ قَالُوا فَكُلُّ امْرَأَةٍ بَلَغَتْ فَهِيَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَعَقْدُهَا عَلَى نَفْسِهَا النِّكَاحَ صَحِيحٌ وَبِهِ قَالَ الشَّعْبِيُّ وَالزُّهْرِيُّ قَالُوا وَلَيْسَ الْوَلِيُّ مِنْ أَرْكَانِ صِحَّةِ النِّكَاحِ بَلْ مِنْ تَمَامِهِ.

     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ تَتَوَقَّفُ صِحَّةُ النِّكَاحِ عَلَى إِجَازَةِ الْوَلِيِّ قَالَ الْقَاضِي وَاخْتَلَفُوا أَيْضًا فِي قَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا هَلْ هِيَ أَحَقُّ بِالْإِذْنِ فَقَطْ أَوْ بِالْإِذْنِ وَالْعَقْدِ عَلَى نَفْسِهَا فَعِنْدَ الْجُمْهُورِ بِالْإِذْنِ فَقَطْ وَعِنْدَ هَؤُلَاءِ بِهِمَا جَمِيعًا وَقَولُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا يَحْتَمِلُ مِنْ حَيْثُ اللَّفْظِ أَنَّ الْمُرَادَ أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا فِي كُلِّ شَيْءٍ من عقد وغيره كما قاله أَبُو حَنِيفَةَ وَدَاوُدُ وَيَحْتَمِلُ أَنَّهَا أَحَقُّ بِالرِّضَاأَيْ لَا تُزَوَّجُ حَتَّى تَنْطِقَ بِالْإِذْنِ بِخِلَافِ الْبِكْرِ وَلَكِنْ لَمَّا صَحَّ .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ مَعَ غَيْرِهِ مِنَ الْأَحَادِيثِ الدَّالَّةِ عَلَى اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ تعين الاحتمال الثاني وَاعْلَمْ أَنَّ لَفْظَةَ أَحَقُّ هُنَا لِلْمُشَارَكَةِ مَعْنَاهُ أَنَّ لَهَا فِي نَفْسِهَا فِي النِّكَاحِ حَقًّا وَلِوَلِيِّهَا حَقًّا وَحَقُّهَا أَوْكَدُ مِنْ حَقِّهِ فَإِنَّهُ لَوْ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا كُفُؤًا وَامْتَنَعَتْ لَمْ تُجْبَرْ وَلَوْ أَرَادَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَ كُفُؤًا فَامْتَنَعَ الْوَلِيُّ أُجْبِرَ فَإِنْ أَصَرَّ زَوَّجَهَا الْقَاضِي فَدَلَّ عَلَى تَأْكِيدِ حَقِّهَا وَرُجْحَانِهِ.

.
وَأَمَّا .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ فَاخْتَلَفُوا فِي مَعْنَاهُ فَقَالَ الشَّافِعِيُّ وبن ابي ليلى وأحمد واسحق وَغَيْرُهُمُ الِاسْتِئْذَانُ فِي الْبِكْرِ مَأْمُورٌ بِهِ فَإِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا كَانَ الِاسْتِئْذَانُ مَنْدُوبًا إِلَيْهِ وَلَوْ زَوَّجَهَا بِغَيْرِ اسْتِئْذَانِهَا صَحَّ لِكَمَالِ شَفَقَتِهِ وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا مِنَ الْأَوْلِيَاءِ وجب الاستئذان ولم يصح إنكاحها قَبْلَهُ.

     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو حَنِيفَةَ وَغَيْرُهُمَا مِنَ الْكُوفِيِّينَ يَجِبُ الِاسْتِئْذَانُ فِي كُلِّ بِكْرٍ بَالِغَةٍ.

.
وَأَمَّا .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ إِذْنُهَا صُمَاتُهَا فَظَاهِرُهُ الْعُمُومُ فِي كُلِّ بِكْرٍ وَكُلُّ وَلِيٍّ وَأَنَّ سُكُوتَهَا يَكْفِي مُطْلَقًا وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ.

     وَقَالَ  بَعْضُ أَصْحَابِنَا إِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا فَاسْتِئْذَانُهُ مُسْتَحَبٌّ وَيَكْفِي فِيهِ سُكُوتُهَا وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا فَلَا بد من نطقها لأنها تستحي مِنَ الْأَبِ وَالْجَدِّ أَكْثَرَ مِنْ غَيْرِهِمَا وَالصَّحِيحُ الَّذِي عَلَيْهِ الْجُمْهُورُ أَنَّ السُّكُوتَ كَافٍ فِي جَمِيعِ الْأَوْلِيَاءِ لِعُمُومِ الْحَدِيثِ لِوُجُودِ الْحَيَاءِ.

.
وَأَمَّا الثَّيِّبُ فَلَا بُدَّ فِيهَا مِنَ النُّطْقِ بِلَا خلاف سواء كان الولي أبا أو غيره لِأَنَّهُ زَالَ كَمَالُ حَيَائِهَا بِمُمَارَسَةِ الرِّجَالِ وَسَوَاءٌ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ أَوْ فَاسِدٍ أَوْ بِوَطْءِ شُبْهَةٍ أَوْ بِزِنًا وَلَوْ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِوَثْبَةٍ أَوْ بِإِصْبَعٍ أَوْ بِطُولِ الْمُكْثِ أَوْ وطئت في دبرها فلها ح كم الثَّيِّبِ عَلَى الْأَصَحِّ وَقِيلَحُكْمُ الْبِكْرِ وَاللَّهُ أَعْلَمُ وَمَذْهَبُنَا وَمَذْهَبُ الْجُمْهُورِ أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ إِعْلَامُ الْبِكْرِ بِأَنَّ سُكُوتَهَا إِذْنٌ وَشَرَطَهُ بَعْضُ الْمَالِكِيَّةِ وَاتَّفَقَ عَلَيْهِ أَصْحَابُ مَالِكٍ عَلَى اسْتِحْبَابِهِ وَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ فَقَالَ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ يُشْتَرَطُ وَلَا يَصِحُّ نِكَاحٌ إِلَّا بِوَلِيٍّ.

     وَقَالَ  أَبُو حَنِيفَةَ لَا يُشْتَرَطُ فِي الثَّيِّبِ وَلَا فِي الْبِكْرِ الْبَالِغَةِ بَلْ لَهَا أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا.

     وَقَالَ  أَبُو ثَوْرٍ يَجُوزُ أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِإِذْنِ وَلِيِّهَا وَلَا يَجُوزُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ.

     وَقَالَ  دَاوُدُ يُشْتَرَطُ الْوَلِيُّ فِي تَزْوِيجِ الْبِكْرِ دُونَ الثَّيِّبِ وَاحْتَجَّ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَهَذَا يَقْتَضِي نَفْيَ الصِّحَّةِ وَاحْتَجَّ دَاوُدُ بِأَنَّ الْحَدِيثَ الْمَذْكُورَ فِي مُسْلِمٍ صَرِيحٌ فِي الْفَرْقِ بَيْنَ الْبِكْرِ وَالثَّيِّبِ وَأَنَّ الثَّيِّبَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ وَأَجَابَ أَصْحَابُنَا عَنْهُ بِأَنَّهَا أَحَقُّ أَيْ شَرِيكَةٌ فِي الْحَقِّ بِمَعْنَى أَنَّهَا لَا تُجْبَرُ وَهِيَ أَيْضًا أَحَقُّ فِي تَعْيِينِ الزَّوْجِ وَاحْتَجَّ أَبُو حَنِيفَةَ بِالْقِيَاسِ عَلَى الْبَيْعِ وَغَيْرِهِ فَإِنَّهَا تَسْتَقِلُّ فِيهِ بِلَا وَلِيٍّ وَحَمَلَ الْأَحَادِيثَ الْوَارِدَةَ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ عَلَى الْأَمَةِ وَالصَّغِيرَةِ وَخَصَّ عُمُومَهَا بِهَذَا الْقِيَاسِ وَتَخْصِيصُ الْعُمُومِ بِالْقِيَاسِ جَائِزٌ عِنْدَ كَثِيرِينَ مِنْ أَهْلِ الْأُصُولِ وَاحْتَجَّ أَبُو ثَوْرٍ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ وَلِأَنَّ الْوَلِيَّ إِنَّمَا يُرَادُ لِيَخْتَارَ كُفُؤًا لِدَفْعِ الْعَارِ وَذَلِكَ يَحْصُلُ بِإِذْنِهِ قَالَ الْعُلَمَاءُ نَاقَضَ دَاوُدُ مَذْهَبَهُ في شرط الولي في البكر دون الثيب لِأَنَّهُ إِحْدَاثُ قَوْلٍ فِي مَسْأَلَةٍ مُخْتَلَفٌ فِيهَا وَلَمْ يُسْبَقْ إِلَيْهِ وَمَذْهَبُهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ احداث مثل هذا والله أعلميَا رَسُولَ اللَّهِ وَكَيْفَ إِذْنُهَا قَالَ أَنْ تَسْكُتَ) وَفِي رِوَايَةٍ الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ وَإِذْنُهَا سُكُوتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ وَالْبِكْرُ يَسْتَأْذِنُهَا أَبُوهَا فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا قَالَ الْعُلَمَاءُ الْأَيِّمُ هُنَا الثَّيِّبُ كَمَا فَسَّرَتْهُ الرِّوَايَةُ الأخرى التي ذكرنا وللأيم معان أخر والصمات بِضَمِّ الصَّادِ هُوَ السُّكُوتُ قَالَ الْقَاضِي اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِالْأَيِّمِ هُنَا مَعَ اتِّفَاقِ أَهْلِ اللُّغَةِ عَلَى أَنَّهَا تُطْلَقُ عَلَى امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا صَغِيرَةً كَانَتْ أَوْ كَبِيرَةً بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا قَالَهُ إِبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ وَإِسْمَاعِيلُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُمَا وَالْأَيْمَةُ فِي اللُّغَةِ الْعُزُوبَةُ وَرَجُلٌ أَيِّمٌ وَامْرَأَةٌ أَيِّمٌ وَحَكَى أَبُو عُبَيْدٍ أَنَّهُ أَيِّمَةٌ أَيْضًا قَالَ الْقَاضِي ثُمَّ اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِهَا هُنَا فَقَالَ عُلَمَاءُ الْحِجَازِ وَالْفُقَهَاءُ كَافَّةً الْمُرَادُ الثَّيِّبُ وَاسْتَدَلُّوا بِأَنَّهُ جَاءَ مُفَسَّرًا فِي الرِّوَايَةِ الْأُخْرَى بِالثَّيِّبِ كَمَا ذَكَرْنَاهُ وَبِأَنَّهَا جُعِلَتْ مُقَابِلَةً لِلْبِكْرِ وَبِأَنَّ أَكْثَرَ اسْتِعْمَالِهَا فِي اللُّغَةِ لِلثَّيِّبِ.

     وَقَالَ  الْكُوفِيُّونَ وَزُفَرُ الْأَيِّمُ هُنَا كُلُّ امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا كَمَا هُوَ مُقْتَضَاهُ فِي اللُّغَةِ قَالُوا فَكُلُّ امْرَأَةٍ بَلَغَتْ فَهِيَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَعَقْدُهَا عَلَى نَفْسِهَا النِّكَاحَ صَحِيحٌ وَبِهِ قَالَ الشَّعْبِيُّ وَالزُّهْرِيُّ قَالُوا وَلَيْسَ الْوَلِيُّ مِنْ أَرْكَانِ صِحَّةِ النِّكَاحِ بَلْ مِنْ تَمَامِهِ.

     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ تَتَوَقَّفُ صِحَّةُ النِّكَاحِ عَلَى إِجَازَةِ الْوَلِيِّ قَالَ الْقَاضِي وَاخْتَلَفُوا أَيْضًا فِي قَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا هَلْ هِيَ أَحَقُّ بِالْإِذْنِ فَقَطْ أَوْ بِالْإِذْنِ وَالْعَقْدِ عَلَى نَفْسِهَا فَعِنْدَ الْجُمْهُورِ بِالْإِذْنِ فَقَطْ وَعِنْدَ هَؤُلَاءِ بِهِمَا جَمِيعًا وَقَولُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا يَحْتَمِلُ مِنْ حَيْثُ اللَّفْظِ أَنَّ الْمُرَادَ أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا فِي كُلِّ شَيْءٍ من عقد وغيره كما قاله أَبُو حَنِيفَةَ وَدَاوُدُ وَيَحْتَمِلُ أَنَّهَا أَحَقُّ بِالرِّضَاأَيْ لَا تُزَوَّجُ حَتَّى تَنْطِقَ بِالْإِذْنِ بِخِلَافِ الْبِكْرِ وَلَكِنْ لَمَّا صَحَّ .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ مَعَ غَيْرِهِ مِنَ الْأَحَادِيثِ الدَّالَّةِ عَلَى اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ تعين الاحتمال الثاني وَاعْلَمْ أَنَّ لَفْظَةَ أَحَقُّ هُنَا لِلْمُشَارَكَةِ مَعْنَاهُ أَنَّ لَهَا فِي نَفْسِهَا فِي النِّكَاحِ حَقًّا وَلِوَلِيِّهَا حَقًّا وَحَقُّهَا أَوْكَدُ مِنْ حَقِّهِ فَإِنَّهُ لَوْ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا كُفُؤًا وَامْتَنَعَتْ لَمْ تُجْبَرْ وَلَوْ أَرَادَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَ كُفُؤًا فَامْتَنَعَ الْوَلِيُّ أُجْبِرَ فَإِنْ أَصَرَّ زَوَّجَهَا الْقَاضِي فَدَلَّ عَلَى تَأْكِيدِ حَقِّهَا وَرُجْحَانِهِ.

.
وَأَمَّا .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ فَاخْتَلَفُوا فِي مَعْنَاهُ فَقَالَ الشَّافِعِيُّ وبن ابي ليلى وأحمد واسحق وَغَيْرُهُمُ الِاسْتِئْذَانُ فِي الْبِكْرِ مَأْمُورٌ بِهِ فَإِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا كَانَ الِاسْتِئْذَانُ مَنْدُوبًا إِلَيْهِ وَلَوْ زَوَّجَهَا بِغَيْرِ اسْتِئْذَانِهَا صَحَّ لِكَمَالِ شَفَقَتِهِ وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا مِنَ الْأَوْلِيَاءِ وجب الاستئذان ولم يصح إنكاحها قَبْلَهُ.

     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو حَنِيفَةَ وَغَيْرُهُمَا مِنَ الْكُوفِيِّينَ يَجِبُ الِاسْتِئْذَانُ فِي كُلِّ بِكْرٍ بَالِغَةٍ.

.
وَأَمَّا .

     قَوْلُهُ  صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ إِذْنُهَا صُمَاتُهَا فَظَاهِرُهُ الْعُمُومُ فِي كُلِّ بِكْرٍ وَكُلُّ وَلِيٍّ وَأَنَّ سُكُوتَهَا يَكْفِي مُطْلَقًا وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ.

     وَقَالَ  بَعْضُ أَصْحَابِنَا إِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا فَاسْتِئْذَانُهُ مُسْتَحَبٌّ وَيَكْفِي فِيهِ سُكُوتُهَا وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا فَلَا بد من نطقها لأنها تستحي مِنَ الْأَبِ وَالْجَدِّ أَكْثَرَ مِنْ غَيْرِهِمَا وَالصَّحِيحُ الَّذِي عَلَيْهِ الْجُمْهُورُ أَنَّ السُّكُوتَ كَافٍ فِي جَمِيعِ الْأَوْلِيَاءِ لِعُمُومِ الْحَدِيثِ لِوُجُودِ الْحَيَاءِ.

.
وَأَمَّا الثَّيِّبُ فَلَا بُدَّ فِيهَا مِنَ النُّطْقِ بِلَا خلاف سواء كان الولي أبا أو غيره لِأَنَّهُ زَالَ كَمَالُ حَيَائِهَا بِمُمَارَسَةِ الرِّجَالِ وَسَوَاءٌ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ أَوْ فَاسِدٍ أَوْ بِوَطْءِ شُبْهَةٍ أَوْ بِزِنًا وَلَوْ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِوَثْبَةٍ أَوْ بِإِصْبَعٍ أَوْ بِطُولِ الْمُكْثِ أَوْ وطئت في دبرها فلها ح كم الثَّيِّبِ عَلَى الْأَصَحِّ وَقِيلَحُكْمُ الْبِكْرِ وَاللَّهُ أَعْلَمُ وَمَذْهَبُنَا وَمَذْهَبُ الْجُمْهُورِ أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ إِعْلَامُ الْبِكْرِ بِأَنَّ سُكُوتَهَا إِذْنٌ وَشَرَطَهُ بَعْضُ الْمَالِكِيَّةِ وَاتَّفَقَ عَلَيْهِ أَصْحَابُ مَالِكٍ عَلَى اسْتِحْبَابِهِ وَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ فَقَالَ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ يُشْتَرَطُ وَلَا يَصِحُّ نِكَاحٌ إِلَّا بِوَلِيٍّ.

     وَقَالَ  أَبُو حَنِيفَةَ لَا يُشْتَرَطُ فِي الثَّيِّبِ وَلَا فِي الْبِكْرِ الْبَالِغَةِ بَلْ لَهَا أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا.

     وَقَالَ  أَبُو ثَوْرٍ يَجُوزُ أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِإِذْنِ وَلِيِّهَا وَلَا يَجُوزُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ.

     وَقَالَ  دَاوُدُ يُشْتَرَطُ الْوَلِيُّ فِي تَزْوِيجِ الْبِكْرِ دُونَ الثَّيِّبِ وَاحْتَجَّ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَهَذَا يَقْتَضِي نَفْيَ الصِّحَّةِ وَاحْتَجَّ دَاوُدُ بِأَنَّ الْحَدِيثَ الْمَذْكُورَ فِي مُسْلِمٍ صَرِيحٌ فِي الْفَرْقِ بَيْنَ الْبِكْرِ وَالثَّيِّبِ وَأَنَّ الثَّيِّبَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ وَأَجَابَ أَصْحَابُنَا عَنْهُ بِأَنَّهَا أَحَقُّ أَيْ شَرِيكَةٌ فِي الْحَقِّ بِمَعْنَى أَنَّهَا لَا تُجْبَرُ وَهِيَ أَيْضًا أَحَقُّ فِي تَعْيِينِ الزَّوْجِ وَاحْتَجَّ أَبُو حَنِيفَةَ بِالْقِيَاسِ عَلَى الْبَيْعِ وَغَيْرِهِ فَإِنَّهَا تَسْتَقِلُّ فِيهِ بِلَا وَلِيٍّ وَحَمَلَ الْأَحَادِيثَ الْوَارِدَةَ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ عَلَى الْأَمَةِ وَالصَّغِيرَةِ وَخَصَّ عُمُومَهَا بِهَذَا الْقِيَاسِ وَتَخْصِيصُ الْعُمُومِ بِالْقِيَاسِ جَائِزٌ عِنْدَ كَثِيرِينَ مِنْ أَهْلِ الْأُصُولِ وَاحْتَجَّ أَبُو ثَوْرٍ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ وَلِأَنَّ الْوَلِيَّ إِنَّمَا يُرَادُ لِيَخْتَارَ كُفُؤًا لِدَفْعِ الْعَارِ وَذَلِكَ يَحْصُلُ بِإِذْنِهِ قَالَ الْعُلَمَاءُ نَاقَضَ دَاوُدُ مَذْهَبَهُ في شرط الولي في البكر دون الثيب لِأَنَّهُ إِحْدَاثُ قَوْلٍ فِي مَسْأَلَةٍ مُخْتَلَفٌ فِيهَا وَلَمْ يُسْبَقْ إِلَيْهِ وَمَذْهَبُهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ احداث مثل هذا والله أعلم(باب جواز تزويج الأب البكر الصغيرة)

هذه الخدمةُ تعملُ بصورةٍ آليةٍ، وهي قيدُ الضبطِ والتطوير،  [1419] الأيم الثّيّب

هذه الخدمةُ تعملُ بصورةٍ آليةٍ، وهي قيدُ الضبطِ والتطوير، 

كانت المرأة قبل الإسلام تعامل معاملة الحيوان عند كثير من العرب، وكان البعض يستغلها في الفاحشة حتى نزل فيهم قوله تعالى { { ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصناً لتبتغوا عرض الحياة الدنيا } } [النور: 33] .
وكانت عند عامة العرب تساق من بيت أبيها إلى بيت زوجها وقد لا تدري من هو؟ لا تستشار بشأنه، ولا تراه إلا وهي في بيته، وحتى لو رأته وعلمته ورفضته لا قيمة لرفضها، ولا يعبأ باعتراضها، فكانت أمام هذه المعاملة لا تعترض وهي كارهة خشية العواقب، فقد كان العضل والحبس والمنع من الزواج والضرب والإذلال أسلوب معاملة الأولياء للمرأة.

وجاء النور من الله على لسان محمد صلى الله عليه وسلم ليبدد الظلام الدامس الذي كانت تعيش فيه، وهب نسيم الحرية لتستنشق هواء العزة والكرامة والشعور بالإنسانية والشخصية في كل مناحي الحياة: في العقيدة، والعبادة، والتعليم، والخروج، والميراث، والمشاركة في شئون الحياة، بل والتخطيط لمستقبل حياتها قبل خروجها من بيت أبيها إلى بيت زوجها، لتقول كلمتها، وتبدي رأيها في شريك حياتها، فلا تزوج البكر رجلاً حتى تستأذن في أمر زواجها منه، إن أذنت نفذ، وإن لم تأذن لم ينفذ، ولا ينبغي أن يحول حياؤها الذي ورثته دون أخذ رأيها، بل يعرض الأمر عليها، ويؤخذ بقرائن رضاها حين سكوتها، وبقرائن رفضها، أما الثيب فلا بد من نطقها وإعلان موافقتها قبل زواجها.
نعم للأب أن يزوج ابنته الصغيرة التي لا تدرك مصلحتها حين يتقدم لها كفء مشرف، كما زوج أبو بكر ابنته عائشة لرسول الله صلى الله عليه وسلم، وحتى في مثل هذه الحالة لم يسلبها الإسلام حريتها حين تدرك، وحين لا ترضى بزوجها الذي اختاره لها أبوها، فحين اشتكت إحدى النساء ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم رد نكاحها، فيا سعادة المرأة في ظل الإسلام وتعاليمه، ويا شقاءها حين تتمرد على شرائعه وتطلب السعادة في غيره.

المباحث العربية

( لا تنكح الأيم حتى تستأمر) لا تنكح لا ناهية، والفعل مجزوم بالسكون، وحرك بالكسر، للتخلص من التقاء الساكنين، أو لا نافية، والفعل مرفوع بالضمة، والخبر أبلغ من النهي كما سبق مراراً.

والأيم بفتح الهمزة والياء المشددة المكسورة تطلق على امرأة لا زوج لها، صغيرة أو كبيرة، بكراً كانت أو ثيباً، باتفاق أهل اللغة، والأيمة بسكون الياء العزوبة، ويقال: رجل أيم، وامرأة أيم.
واختلف العلماء في المراد بالأيم هنا شرعاً، وسيأتي تفصيل أقوالهم.

ومعنى تستأمر أي يطلب أمرها، والمعنى لا يعقد عليها حتى يطلب الأمر منها، ولا يكفي أن يطلب الأمر منها، بل المراد لا يعقد عليها إلا بعد أن تأمر بذلك.

( ولا تنكح البكر حتى تستأذن) أي حتى يطلب إذنها، والمراد حتى تأذن.

( وكيف إذنها؟ قال: أن تسكت) أن تسكت مصدر، خبر مبتدأ محذوف، أي إذنها سكوتها.

وفي الرواية الرابعة وإذنها سكوتها وفي الرواية الثانية قالت عائشة: فإنها تستحي أي من أن تتكلم وتأذن فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فذلك إذنها إذا هي سكتت أي فاستحياؤها مع قرائن رضاها إذنها.

إذا هي سكتت ولم يظهر منها أي قرينة على المعارضة وعدم الرضا، وفي الرواية الثالثة وإذنها صماتها والصمات بضم الصاد: السكوت، وفي رواية للبخاري رضاها صمتها وفي إحدى الروايات سكاتها إذنها وفي روايتنا الخامسة وصمتها إقرارها.

( سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجارية ينكحها أهلها.
أتستأمر) ينكحها بضم الياء وسكون النون وكسر الكاف، والمراد من أهلها وليها، والمراد من الجارية البكر، بدليل رواية البخاري قالت: يا رسول الله، إن البكر تستحي؟ ومن حكم البكر ووجوب استئمارها يعلم حكم الثيب من باب أولى.

( الأيم أحق بنفسها من وليها) الظاهر أن المراد من الأيم هنا الثيب، وعليه علماء الحجاز وجمهور الفقهاء، لأمور ثلاثة:

الأول: أنه جاء مفسراً بالثيب في الرواية الرابعة والخامسة.

الثاني: أنها جعلت مقابلة للبكر.

الثالث: أن أكثر استعمالها في اللغة في الثيب.

وقال الكوفيون وزفر: الأيم هنا كل امرأة لا زوج لها، بكراً كانت أو ثيباً، كما هو مقتضاه في اللغة.

قالوا: فكل امرأة بلغت فهي أحق بنفسها من وليها، وعقدها على نفسها النكاح صحيح، وبه قال الشعبي والزهري.

واختلفوا أيضاً في المراد من كلمة أحق هل هي أفعل تفضيل على بابها؟ تدل على أن أمرين اشتركا في صفة، وزاد أحدهما على الآخر في هذه الصفة؟ بمعنى أن لها في النكاح في نفسها حقاً، ولوليها حقاً؟ وحقها أوكد من حق وليها؟ فإن أراد تزويجها كفؤاً وامتنعت لم تجبر؟ ولو أرادت أن تزوج كفؤاً فامتنع الولي أجبر؟ فإن أصر زوجها القاضي؟ لما لها من حق آكد، ومن رجحان حقها؟ وفيم هي أحق؟ هل هي أحق من وليها في الإذن والموافقة؟ أو في كل شيء من عقد وغيره؟ أو أفعل التفضيل ليس على بابه؟ والمراد وأن الأيم صاحبة الحق في نفسها في النكاح، ولا حق لوليها فيه، وأن الولي ليس من أركان صحة النكاح، بل هو من تمامه وكماله؟ كما قال الكوفيون وزفر والشعبي والزهري؟ أو أن للولي حقاً، لكن لها أن تعقد على نفسها بدونه، وتتوقف صحة النكاح على إجازته؟ كما قال الأوزاعي وأبو يوسف ومحمد؟.

( تزوجني رسول الله صلى الله عليه وسلم لست سنين، وبنى بي وأنا بنت تسع سنين) أي عقد عليها وهي بنت ست سنين، وفي الرواية الثامنة سبع سنين ويجمع بينهما بأنها كان لها ست سنين وأشهر، فمرة جبر الكسر، ومرة ألغى الكسر.

( فوعكت شهراً) بضم الواو وكسر العين وسكون الكاف، والوعك ألم الحمى.

( فوفى شعري جميمة) معطوف على محذوف، تقديره، فتساقط شعر رأسي، فشفيت، فعاد شعري، فوفى -بفتح الواو والفاء مخففة- أي كثر ونما، حتى ظهر في هيئة جميمة -تصغير جمة بضم الجيم وتشديد الميم، وهي الشعر النازل إلى الأذنين ونحوهما، أي صار إلى هذا الحد، بعد أن كان قد ذهب بالمرض.

( فأتتني أم رومان وأنا على أرجوحة) أم رومان هي أم عائشة، وهي بضم الراء على المشهور، وحكى ابن عبد البر فتح الراء وسكون الواو، ورجحه، وخالفه النووي.

والأرجوحة بضم الهمزة كانت آنذاك خشبة عرضها نحو ثلاثين سنتيمتراً، وطولها نحو ستة أمتار، يكون وسطها على مكان مرتفع، ويجلس الأطفال على طرفيها، ويحركونها، فيرتفع جانب منها، وينزل جانب.

( فصرخت بي) أي فنادتني بصوت مرتفع.

( فقلت: هه.
هه.
حتى ذهب نفسي) هه.
هه بإسكان الهاء الثانية، هاء السكت، وهو تعبير عن النفس المضطرب، من شدة الشهيق والزفير من سرعة الجري، فيتتابع النفس، وقد يحدث هذا الصوت، ويعرف بالنهج بفتح الهاء، والنفس بفتح النون والفاء، أي حتى ذهب اضطرابي، وهدأ وسكن نفسي.

( فإذا نسوة) بكسر النون وضمها، لغتان، الكسر أفصح وأشهر.

( وعلى خير طائر) أصله من التيامن بالطير، ضد التشاؤم، كأنهن يقلن: على خير ما تيمنت، أي على خير حظ وخير نصيب، ويقال في الدعاء للمسافر: على الطائر الميمون، ويقال: فلان ميمون الطائر.

( فلم يرعني إلا رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى) يرعني بفتح الياء وضم الراء وسكون العين، من راعه إذا فاجأه، والاستثناء من أعم الفاعلين، أي لم يرعني شيء إلا رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولو حذفنا النفي والاستثناء لكان الأصل: راعني رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى، أي فاجأني دخوله علي ضحى.

( ولعبها معها) بضم اللام وفتح العين، جمع لعبة، والمراد بها اللعب المسماة بالبنات والدمى الصغار من خيل وجمال من الصلصال، كان من عادة الجواري الصغار اللعب بها، والمقصود من هذه العبارة التنبيه إلى صغر سنها عند زفافها.

( ومات عنها وهي بنت ثمان عشرة) فمكثت عنده صلى الله عليه وسلم تسع سنين، وتوفيت -رضي الله عنها- سنة سبع وخمسين من الهجرة.

ولفظ ثماني في الأصل منسوب إلى الثمن، لأنه الجزء الذي صير السبعة ثمانية، فهو ثمنها، ثم فتحوا الثاء، لأنهم يغيرون في النسب، وحذفوا إحدى ياءى النسب، وعوضوا عنها الألف، كما فعلوا في المنسوب إلى اليمن، فثبتت ياؤه عند الإضافة، وتسقط مع التنوين عند الرفع والجر، وتثبت عند النصب، وثمان عشرة بكسر النون، لتدل الكسرة على الياء المحذوفة.

فقه الحديث

يمكن توزيع أحكام تزويج المرأة بإذن أو غير إذن حسب الصور الآتية:

1- البكر غير البالغ يزوجها أبوها.
أو يزوجها وليها غير أبيها.

2- البكر البالغ يزوجها أبوها.
أو يزوجها وليها غير أبيها.

3- الثيب غير البالغ يزوجها أبوها.
أو يزوجها وليها غير أبيها.

4- الثيب البالغ يزوجها أبوها.
أو يزوجها وليها غير أبيها.

5- المرأة تزوج نفسها بدون ولي.

وهذا هو التفصيل:

1- في الروايات السادسة والسابعة والثامنة والتاسعة أن عائشة -رضي الله عنها- تزوجت رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل البلوغ، وكانت بكراً، والذي زوجها أبوها، ولا يظهر من الروايات أنها استؤذنت.

وظاهر الروايات الأول أن البكر تستأذن، ولم تفصل الروايات بين البكر البالغ وغير البالغ، ولا بين أن يزوجها أبوها أو ولي آخر غير أبيها، نعم في الرواية الخامسة والبكر يستأذنها أبوها في نفسها مما يشير إلى التفرقة بين الأب وغيره، مجرد الإشارة، وليس دليلاً، فإن عدم ذكر غيره لا يفيد عدم صلاحية غيره.

وعن هاتين الصورتين يقول النووي عند الكلام على زواج عائشة -رضي الله عنها-: هذا صريح في جواز تزويج الأب الصغيرة بغير إذنها، لأنه لا إذن لها، والأب كالجد عندنا، وأجمع المسلمون على جواز تزويج الأب بنته البكر الصغيرة، لهذا الحديث، وإذا بلغت فلا خيار لها في فسخه عند مالك والشافعي وسائر فقهاء الحجاز.
[وقال أهل العراق لها الخيار إذا بلغت وقال الحافظ ابن حجر أجمعوا على أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر] ولو كانت لا يوطأ مثلها، إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ، وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة أن الأب لا يزوج بنته البكر الصغيرة حتى تبلغ وتأذن، وزعم أن تزويج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه.
اهـ

أما غير الأب والجد من الأولياء فلا يجوز أن يزوجها عند الشافعي والثوري ومالك وابن أبي ليلى وأحمد وأبي ثور وأبي عبيد والجمهور، قالوا: فإن زوجها فلا يصح الزواج.

وقال الأوزاعي وأبو حنيفة وآخرون من السلف: يجوز لجميع الأولياء، ويصح الزواج، ولها الخيار إذا بلغت، وقال أبو يوسف: يجوز لجميع الأولياء، ويصح الزواج، ولا خيار لها.

وأما الوصي الأجنبي فقد اتفق الجماهير على أنه لا يزوجها، وجوز شريح وعروة وحماد أن يزوجها، وحكاه الخطابي عن مالك أيضاً.
اهـ

فتحصل من هذا أن البكر غير البالغ يجوز لأبيها أن يزوجها اتفاقاً، وفي تزويج جدها وبقية الأولياء والأوصياء خلاف، وفي خيارها بعد البلوغ خلاف.

هذا عن جواز التزويج، أما ما يستحب فقد قال عنه النووي: واعلم أن الشافعي وأصحابه قالوا: يستحب ألا يزوج الأب والجد البكر حتى تبلغ، ويستأذنها، لئلا يوقعها في أسر الزوج وهي كارهة، قال: وهذا لا يخالف حديث عائشة، لأن استحباب ألا يزوجها قبل البلوغ إذا لم تكن هناك مصلحة ظاهرة، يخاف فوتها بالتأخير، أما في مثل حالة عائشة فيستحب تحصيل ذلك الزوج، لأن الأب مأمور بمصلحة ولده، فلا يفوتها.
وأما عن سن الدخول والزفاف فيقول: إن اتفق الزوج والولي على شيء لا ضرر فيه على الصغيرة عمل به، وحده مالك والشافعي وأبو حنيفة بأن تطيق الجماع، ويختلف ذلك باختلافهن، ولا ينضبط بسن وهذا هو الصحيح، وليس في حديث عائشة منع منه قبل التسع لمن تطيقه، ولا إذن فيه لمن لا تطيقه وهي فوق تسع سنين.

2- أما البكر البالغ فظاهر الروايات الخمس الأولى الاستئذان مع عموم كل بكر، وكل ولي، وأن سكوتها يكفي مطلقاً.
قال النووي: وهذا هو الصحيح، وقال بعض أصحابنا وأحمد إن كان الولي أبا أو جدا فاستئذانه مستحب، ويكفي فيه سكوتها، ولو زوجها بغير استئذانها صح، لكمال شفقته، وإن كان غيرهما من الأولياء وجب الاستئذان، ولم يصح إنكاحها قبله، ولا بد من نطقها، لأنها تستحي من الأب والجد أكثر من غيرها، قال: والصحيح الذي عليه الجمهور أن السكوت كاف في جميع الأولياء، لعموم الحديث، ولوجود الحياء مع كل الأولياء.

وقال الأوزاعي وأبو حنيفة وغيرهما من الكوفيين: يجب الاستئذان في كل بكر بالغة، فلو عقد عليها بغير استئذان لم يصح.

قال الحافظ ابن حجر: والأحاديث دالة على أنه لا إجبار للأب عليها إذا امتنعت، وحكاه الترمذي عن أكثر أهل العلم، لكن قال ابن أبي ليلى ومالك والليث والشافعي وأحمد وإسحق: يجوز للأب أن يزوجها بغير استئذان ولو كانت بالغاً، ومن حجتهم مفهوم حديث الباب، لأنه جعل الثيب أحق بنفسها من وليها، فدل على أن ولي البكر أحق بها منها.
اهـ

وفي هذا الاحتجاج نظر، فإن نفي الأحقية يصدق بالمساواة في الحقوق، فلا يجبرها، ولا يزوجها بغير إذنها، ولا تجبره، ولا تتزوج بغير إذنه.

والأحاديث جعلت سكوتها دالاً على رضاها، وهذا إذا لم تظهر منها قرينة على عدم الرضا، كأن قامت من المجلس، أو غيرت مجرى الحديث، أو ظهرت منها قرينة السخط، بأن نفرت، أو بكت، أو أظهرت الكراهة ولو بضم الشفتين، وعند بعض الشافعية: لا أثر لشيء من ذلك في المنع إلا إذا قرنت مع البكاء الصياح ونحوه.

وهل يستحب إعلامها أن سكوتها إذن؟ قال ابن المنذر: يستحب ولا يشترط، وهو مذهب الشافعية والجمهور وشرطه بعض المالكية، وقال ابن شعبان من المالكية: يقال لها: إن رضيت فاسكتي، وإن كرهت فانطقي ( ثلاثاً) وقال بعضهم: يطيل المستأذن المقام عندها، لئلا تخجل، فيمنعها ذلك من المسارعة، ولو قالت بعد العقد: ما كنت أعلم أن سكوتي قبول وإذن، لم يبطل العقد بذلك عند الجمهور، ويبطل عند بعض المالكية.

[ملحوظة] علم من جعل سكوتها في قوة إذنها وموافقتها أن موافقتها الصريحة ونطقها بذلك إذن بداهة من باب أولى، وقد أغرب بعض أهل الظاهر، فجعلوا السكوت علامة على الرضا، ولم يقبلوا النطق بالموافقة، وقوفاً عند ظاهر قوله وإذنها أن تسكت.

3- أما الثيب غير البالغ فقال مالك وأبو حنيفة: يزوجها أبوها، كالبكر، وقال الشافعي وأبو يوسف ومحمد لا يزوجها أبوها إذا زالت البكارة بالوطء، سواء كان ذلك بنكاح صحيح أو فاسد أو بوطء شبهة أو بزنا، لأنه زال كمال حيائها بممارسة الرجال، فلا بد من استئذانها، ولا بد من النطق بموافقتها، أما لو زالت بكارتها بوثبة أو بإصبع أو بطول المكث؛ فقيل: لها حكم الثيب، وقيل: لها حكم البكر.

4- وأما الثيب البالغ فقد قال الحافظ ابن حجر: لا يزوجها الأب ولا غيره إلا برضاها، اتفاقاً، إلا من شذ.

5- وأما عن الولي في النكاح فقد قال النووي: قال مالك والشافعي وأحمد، يشترط، ولا يصح نكاح إلا بولي، ولا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلاً.

وقال أبو حنيفة: لا يشترط في الثيب ولا في البكر البالغة، بل لها أن تزوج نفسها بغير إذن وليها.

وقال أبو ثور: يجوز أن تزوج نفسها بإذن وليها، ولا يجوز بغير إذنه.

وقال داود: يشترط الولي في تزويج البكر، دون الثيب.

واستدل المالكية والشافعية على اشتراط الولي في النكاح بما يأتي:

1- قوله تعالى { { وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن } } [البقرة: 232] .
فقد أخرج البخاري عن معقل بن يسار أنها نزلت فيه حيث زوج رجلاً أختاً له فطلقها، حتى إذا انقضت عدتها جاء يخطبها، فقال له معقل: زوجتك وأفرشتك وأكرمتك فطلقتها، ثم جئت تخطبها.
لا.
والله لا تعود إليك أبداً، وكان رجلاً لا بأس به، وكانت المرأة تريد أن ترجع، فأنزل الله هذه الآية.
فالآية ظاهرة في أن العضل يتعلق بالأولياء.

وقوله تعالى { { ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا } } [البقرة: 221] .
فالإنكاح خوطب به الأولياء.
كذلك قوله تعالى { { وأنكحوا الأيامى منكم } } [النور: 32] .

2- حديث البخاري في عرض عمر رضي الله عنه بنته حفصة على عثمان، ثم على أبي بكر رضي الله عنهما، ثم تزويجه إياها رسول الله صلى الله عليه وسلم، فثبت به أن التزويج للأولياء.

3- حديث لا نكاح إلا بولي أخرجه أبو داود والترمذي وابن ماجه وصححه ابن حبان والحاكم.

4- حديث أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل.

5- أحاديث الباب البكر تستأذن.
والأيم تستأمر جعلت الولاية هي الأصل، وللبكر والثيب الاستئذان والاستثمار.

6- أن الولي يصيبه العار إذا تزوجت من غير إذنه بغير كفء، فكان المختص بالتزويج ليدفع عن نفسه العار.

ورد الحنفية بأن حديث لا نكاح إلا بولي ليس بمتفق عليه، فلا يعارض ما اتفق عليه، ونقلوا كلام المحدثين فيه وعلى فرض صحته فمعناه لا نكاح كامل، فالمنفي الكمال لا الصحة وبأن حديث أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل.
فنكاحها باطل قال الترمذي: قد تكلم بعض أهل الحديث فيه.
فلا حجة فيه.

واحتجوا بحديث والثيب أحق بنفسها من وليها.

كما احتجوا بالقياس على البيع، فإنها تستقل به، وخصوا بهذا القياس عموم الأحاديث الواردة في اشتراط الولي، فخصوها بالأمة والصغيرة، وتخصيص العموم بالقياس عمل سائغ وجائز عند كثير من علماء الأصول.

هذا وقد اختلف العلماء في الأولياء.
من هم؟ فقال مالك والثوري والليث والشافعي والجمهور: الأولياء في النكاح هم العصبة.
وليس للخال، ولا والد الأم، ولا الأخوة من الأم ولاية.

وعن الحنفية: هؤلاء من الأولياء.

[ملحوظة] أخرج أبو داود من حديث ابن عمر رفعه وآمروا النساء في بناتهن قال الشافعي: لا خلاف أنه ليس للأم أمر، لكنه على معنى استطابة النفس.
اهـ

وقد ترجم البخاري بباب إذا زوج الرجل ابنته وهي كارهة فنكاح مردود، وذكر تحته حديث خنساء بنت خدام الأنصارية أن أباها زوجها وهي ثيب، فكرهت ذلك، فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم، فرد نكاحها.

قال الحافظ ابن حجر: رد النكاح إذا كانت ثيباً، فزوجت بغير رضاها إجماع، إلا ما نقل عن الحسن أنه أجاز إجبار الأب للثيب ولو كرهت، وعن النخعي: إن كانت في عياله جاز، وإلا رد، واختلفوا إذا وقع العقد بغير رضاها، فقالت الحنفية: إن أجازته جاز، وعن المالكية: إن أجازته عن قرب جاز، وإلا فلا، ورده الباقون مطلقاً.

ويؤخذ من حديث زواج عائشة رضي الله عنها:

1- استحباب الدعاء بالخير والبركة لكل واحد من الزوجين.

2- واستحباب تنظيف العروس وتزيينها لزوجها.

3- واستحباب اجتماع النساء لذلك، ولأنه يتضمن إعلان النكاح، ولأنهن يؤنسنها ويؤدبنها ويعلمنها آدابها حال الزفاف، وحال لقائها للزوج.

4- وجواز الزفاف والدخول بالعروس نهاراً.
وهو جائز ليلاً ونهاراً.

5- وجواز اتخاذ اللعب.
وإباحة لعب الجواري بهن، وقد جاء في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى ذلك فلم ينكره.

قالوا: سببه تدريبهن لتربية الأولاد وإصلاح شأنهن وبيوتهن.
قال النووي: هذا كلام القاضي، ويحتمل أن يكون مخصوصاً من أحاديث النهي عن اتخاذ الصور، لما ذكره من المصلحة، ويحتمل أن يكون هذا منهياً عنه، وكانت قصة عائشة هذه ولعبها في أول الهجرة قبل تحريم الصور.

والله أعلم

هذه الخدمةُ تعملُ بصورةٍ آليةٍ، وهي قيدُ الضبطِ والتطوير،  باب اسْتِئْذَانِ الثَّيِّبِ فِي النِّكَاحِ بِالنُّطْقِ وَالْبِكْرِ بِالسُّكُوتِ
[ سـ :2635 ... بـ :1419]
حَدَّثَنِي عُبَيْدُ اللَّهِ بْنُ عُمَرَ بْنِ مَيْسَرَةَ الْقَوَارِيرِيُّ حَدَّثَنَا خَالِدُ بْنُ الْحَارِثِ حَدَّثَنَا هِشَامٌ عَنْ يَحْيَى بْنِ أَبِي كَثِيرٍ حَدَّثَنَا أَبُو سَلَمَةَ حَدَّثَنَا أَبُو هُرَيْرَةَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ لَا تُنْكَحُ الْأَيِّمُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْذَنَ قَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ وَكَيْفَ إِذْنُهَا قَالَ أَنْ تَسْكُتَ وَحَدَّثَنِي زُهَيْرُ بْنُ حَرْبٍ حَدَّثَنَا إِسْمَعِيلُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ حَدَّثَنَا الْحَجَّاجُ بْنُ أَبِي عُثْمَانَ ح وَحَدَّثَنِي إِبْرَاهِيمُ بْنُ مُوسَى أَخْبَرَنَا عِيسَى يَعْنِي ابْنَ يُونُسَ عَنْ الْأَوْزَاعِيِّ ح وَحَدَّثَنِي زُهَيْرُ بْنُ حَرْبٍ حَدَّثَنَا حُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ حَدَّثَنَا شَيْبَانُ ح وَحَدَّثَنِي عَمْرٌو النَّاقِدُ وَمُحَمَّدُ بْنُ رَافِعٍ قَالَا حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّزَّاقِ عَنْ مَعْمَرٍ ح وَحَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الدَّارِمِيُّ أَخْبَرَنَا يَحْيَى بْنُ حَسَّانَ حَدَّثَنَا مُعَاوِيَةُ كُلُّهُمْ عَنْ يَحْيَى بْنِ أَبِي كَثِيرٍ بِمِثْلِ مَعْنَى حَدِيثِ هِشَامٍ وَإِسْنَادِهِ وَاتَّفَقَ لَفْظُ حَدِيثِ هِشَامٍ وَشَيْبَانَ وَمُعَاوِيَةَ بْنِ سَلَّامٍ فِي هَذَا الْحَدِيثِ
قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : ( لَا تُنْكَحُ الْأَيِّمُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ ، وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْذَنَ .
قَالُوا يَا رَسُولَ اللَّهِ وَكَيْفَ إِذْنُهَا ؟ قَالَ : أَنْ تَسْكُتَ ) وَفِي رِوَايَةٍ : الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا ، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ فِي نَفْسِهَا ، وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ : الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ ، وَإِذْنُهَا سُكُوتُهَا وَفِي رِوَايَةٍ : وَالْبِكْرُ يَسْتَأْذِنُهَا أَبُوهَا فِي نَفْسِهَا ، وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا .

قَالَ الْعُلَمَاءُ : ( الْأَيِّمُ ) هُنَا الثَّيِّبُ كَمَا فَسَّرَتْهُ الرِّوَايَةُ الْأُخْرَى الَّتِي ذَكَرْنَا ، وَلِلْأَيِّمِ مَعَانٍ أُخَرُ .
وَ ( الصُّمَاتُ ) بِضَمِّ الصَّادِ هُوَ السُّكُوتُ .
قَالَ الْقَاضِي : اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِالْأَيِّمِ هُنَا مَعَ اتِّفَاقِ أَهْلِ اللُّغَةِ عَلَى أَنَّهَا تُطْلَقُ عَلَى امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا صَغِيرَةً كَانَتْ أَوْ كَبِيرَةً ، بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا ، قَالَهُ إِبْرَاهِيمُ الْحَرْبِيُّ وَإِسْمَاعِيلُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُمَا .
وَالْأَيْمَةُ فِي اللُّغَةِ الْعُزُوبَةُ ، وَرَجُلٌ أَيِّمٌ وَامْرَأَةٌ أَيِّمٌ .
وَحَكَى أَبُو عُبَيْدٍ أَنَّهُ أَيِّمَةٌ أَيْضًا قَالَ الْقَاضِي : ثُمَّ اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْمُرَادِ بِهَا هُنَا فَقَالَ عُلَمَاءُ الْحِجَازِ وَالْفُقَهَاءُ كَافَّةً : الْمُرَادُ الثَّيِّبُ ، وَاسْتَدَلُّوا بِأَنَّهُ جَاءَ مُفَسَّرًا فِي الرِّوَايَةِ الْأُخْرَى بِالثَّيِّبِ كَمَا ذَكَرْنَاهُ ، وَبِأَنَّهَا جُعِلَتْ مُقَابِلَةً لِلْبِكْرِ ، وَبِأَنَّ أَكْثَرَ اسْتِعْمَالِهَا فِي اللُّغَةِ لِلثَّيِّبِ ..
     وَقَالَ  الْكُوفِيُّونَ وَزُفَرُ : الْأَيِّمُ هُنَا كُلُّ امْرَأَةٍ لَا زَوْجَ لَهَا بِكْرًا كَانَتْ أَوْ ثَيِّبًا كَمَا هُوَ مُقْتَضَاهُ فِي اللُّغَةِ .
قَالُوا : فَكُلُّ امْرَأَةٍ بَلَغَتْ فَهِيَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا ، وَعَقْدُهَا عَلَى نَفْسِهَا النِّكَاحَ صَحِيحٌ ، وَبِهِ قَالَ الشَّعْبِيُّ وَالزُّهْرِيُّ .
قَالُوا : وَلَيْسَ الْوَلِيُّ مِنْ أَرْكَانِ صِحَّةِ النِّكَاحِ ، بَلْ مِنْ تَمَامِهِ ..
     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ : تَتَوَقَّفُ صِحَّةُ النِّكَاحِ عَلَى إِجَازَةِ الْوَلِيِّ .
قَالَ الْقَاضِي : وَاخْتَلَفُوا أَيْضًا فِي قَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ( أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا ) هَلْ هِيَ أَحَقُّ بِالْإِذْنِ فَقَطْ ، أَوْ بِالْإِذْنِ وَالْعَقْدِ عَلَى نَفْسِهَا ؟ فَعِنْدَ الْجُمْهُورِ بِالْإِذْنِ فَقَطْ ، وَعِنْدَ هَؤُلَاءِ بِهِمَا جَمِيعًا .

وَقَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ( أَحَقُّ بِنَفْسِهَا ) يَحْتَمِلُ مِنْ حَيْثُ اللَّفْظِ أَنَّ الْمُرَادَ أَحَقُّ مِنْ وَلِيِّهَا فِي كُلِّ شَيْءٍ مِنْ عَقْدٍ وَغَيْرِهِ كَمَا قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَدَاوُدُ ، وَيَحْتَمِلُ أَنَّهَا أَحَقُّ بِالرِّضَا أَيْ لَا تُزَوَّجُ حَتَّى تَنْطِقَ بِالْإِذْنِ بِخِلَافِ الْبِكْرِ ، وَلَكِنْ لَمَّا صَحَّ قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ " لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ " مَعَ غَيْرِهِ مِنَ الْأَحَادِيثِ الدَّالَّةِ عَلَى اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ تَعَيَّنَ الِاحْتِمَالُ وَالثَّانِي .

وَاعْلَمْ أَنَّ لَفْظَةَ ( أَحَقُّ ) هُنَا لِلْمُشَارَكَةِ مَعْنَاهُ أَنَّ لَهَا فِي نَفْسِهَا فِي النِّكَاحِ حَقًّا ، وَلِوَلِيِّهَا حَقًّا ، وَحَقُّهَا أَوْكَدُ مِنْ حَقِّهِ .
فَإِنَّهُ لَوْ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا كُفُؤًا وَامْتَنَعَتْ لَمْ تُجْبَرْ ، وَلَوْ أَرَادَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَ كُفُؤًا فَامْتَنَعَ الْوَلِيُّ أُجْبِرَ ، فَإِنْ أَصَرَّ زَوَّجَهَا الْقَاضِي ، فَدَلَّ عَلَى تَأْكِيدِ حَقِّهَا وَرُجْحَانِهِ .

وَأَمَّا قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ : ( وَلَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ ) فَاخْتَلَفُوا فِي مَعْنَاهُ فَقَالَ الشَّافِعِيُّ وَابْنُ أَبِي لَيْلَى وَأَحْمَدُ وَإِسْحَاقُ وَغَيْرُهُمُ : الِاسْتِئْذَانُ فِي الْبِكْرِ مَأْمُورٌ بِهِ ، فَإِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا كَانَ الِاسْتِئْذَانُ مَنْدُوبًا إِلَيْهِ ، وَلَوْ زَوَّجَهَا بِغَيْرِ اسْتِئْذَانِهَا صَحَّ لِكَمَالِ شَفَقَتِهِ ، وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا مِنَ الْأَوْلِيَاءِ وَجَبَ الِاسْتِئْذَانُ وَلَمْ يَصِحَّ قَبْلَهُ ..
     وَقَالَ  الْأَوْزَاعِيُّ وَأَبُو حَنِيفَةَ وَغَيْرُهُمَا مِنَ الْكُوفِيِّينَ : يَجِبُ الِاسْتِئْذَانُ فِي كُلِّ بِكْرٍ بَالِغَةٍ ..
وَأَمَّا قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي الْبِكْرِ : ( إِذْنُهَا صُمَاتُهَا ) فَظَاهِرُهُ الْعُمُومُ فِي كُلِّ بِكْرٍ ، وَكُلُّ وَلِيٍّ ، وَأَنَّ سُكُوتَهَا يَكْفِي مُطْلَقًا ، وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ ..
     وَقَالَ  بَعْضُ أَصْحَابِنَا : إِنْ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ جَدًّا فَاسْتِئْذَانُهُ مُسْتَحَبٌّ ، وَيَكْفِي فِيهِ سُكُوتُهَا ، وَإِنْ كَانَ غَيْرَهُمَا فَلَا بُدَّ مِنْ نُطِقْهَا لِأَنَّهَا تَسْتَحْيِي مِنَ الْأَبِ وَالْجَدِّ أَكْثَرَ مِنْ غَيْرِهِمَا .
وَالصَّحِيحُ الَّذِي عَلَيْهِ الْجُمْهُورُ أَنَّ السُّكُوتَ كَافٍ فِي جَمِيعِ الْأَوْلِيَاءِ لِعُمُومِ الْحَدِيثِ لِوُجُودِ الْحَيَاءِ .

وَأَمَّا الثَّيِّبُ فَلَا بُدَّ فِيهَا مِنَ النُّطْقِ بِلَا خِلَافٍ سَوَاءٌ كَانَ الْوَلِيُّ أَبًا أَوْ غَيْرَهُلِأَنَّهُ ؛ لِأَنَّهُ زَالَ كَمَالُ حَيَائِهَا بِمُمَارَسَةِ الرِّجَالِ ، وَسَوَاءٌ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ أَوْ فَاسِدٍ ، أَوْ بِوَطْءِ شُبْهَةٍ أَوْ بِزِنًا ، وَلَوْ زَالَتْ بَكَارَتُهَا بِوَثْبَةٍ أَوْ بِإِصْبَعٍ أَوْ بِطُولِ الْمُكْثِ أَوْ وُطِئَتْ فِي دُبُرِهَا فَلَهَا حُكْمُ الثَّيِّبِ عَلَى الْأَصَحِّ وَقِيلَ : حُكْمُ الْبِكْرِ وَاللَّهُ أَعْلَمُ .

وَمَذْهَبُنَا وَمَذْهَبُ الْجُمْهُورِ أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ إِعْلَامُ الْبِكْرِ بِأَنَّ سُكُوتَهَا إِذْنٌ ، وَشَرَطَهُ بَعْضُ الْمَالِكِيَّةِ ، وَاتَّفَقَ عَلَيْهِ أَصْحَابُ مَالِكٍ عَلَى اسْتِحْبَابِهِ ، وَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ فَقَالَ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ : يُشْتَرَطُ ، وَلَا يَصِحُّ نِكَاحٌ إِلَّا بِوَلِيٍّ ،.

     وَقَالَ  أَبُو حَنِيفَةَ : لَا يُشْتَرَطُ فِي الثَّيِّبِ وَلَا فِي الْبِكْرِ الْبَالِغَةِ ، بَلْ لَهَا أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا ..
     وَقَالَ  أَبُو ثَوْرٍ : يَجُوزُ أَنْ تُزَوِّجَ نَفْسَهَا بِإِذْنِ وَلِيِّهَا ، وَلَا يَجُوزُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ ..
     وَقَالَ  دَاوُدُ : يُشْتَرَطُ الْوَلِيُّ فِي تَزْوِيجِ الْبِكْرِ دُونَ الثَّيِّبِ ، وَاحْتَجَّ مَالِكٌ وَالشَّافِعِيُّ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ " لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ " وَهَذَا يَقْتَضِي نَفْيَ الصِّحَّةِ .
وَاحْتَجَّ دَاوُدُ بِأَنَّ الْحَدِيثَ الْمَذْكُورَ فِي مُسْلِمٍ صَرِيحٌ فِي الْفَرْقِ بَيْنَ الْبِكْرِ وَالثَّيِّبِ ، وَأَنَّ الثَّيِّبَ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا ، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْذَنُ .
وَأَجَابَ أَصْحَابُنَا عَنْهُ بِأَنَّهَا أَحَقُّ أَيْ شَرِيكَةٌ فِي الْحَقِّ بِمَعْنَى أَنَّهَا لَا تُجْبَرُ ، وَهِيَ أَيْضًا أَحَقُّ فِي تَعْيِينِ الزَّوْجِ .
وَاحْتَجَّ أَبُو حَنِيفَةَ بِالْقِيَاسِ عَلَى الْبَيْعِ وَغَيْرِهِ فَإِنَّهَا تَسْتَقِلُّ فِيهِ بِلَا وَلِيٍّ ، وَحَمَلَ الْأَحَادِيثَ الْوَارِدَةَ فِي اشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ عَلَى الْأَمَةِ وَالصَّغِيرَةِ ، وَخَصَّ عُمُومَهَا بِهَذَا الْقِيَاسِ ، وَتَخْصِيصُ الْعُمُومِ بِالْقِيَاسِ جَائِزٌ عِنْدَ كَثِيرِينَ مِنْ أَهْلِ الْأُصُولِ .
وَاحْتَجَّ أَبُو ثَوْرٍ بِالْحَدِيثِ الْمَشْهُورِ : أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ وَلِأَنَّ الْوَلِيَّ إِنَّمَا يُرَادُ لِيَخْتَارَ كُفُؤًا لِدَفْعِ الْعَارِ ، وَذَلِكَ يَحْصُلُ بِإِذْنِهِ .
قَالَ الْعُلَمَاءُ : نَاقَضَ دَاوُدُ مَذْهَبَهُ فِي شَرْطِ الْوَلِيِّ فِي الْبِكْرِ دُونَ الثَّيِّبِلِأَنَّهُ ؛ لِأَنَّهُ إِحْدَاثُ قَوْلٍ فِي مَسْأَلَةٍ مُخْتَلَفٌ فِيهَا ، وَلَمْ يُسْبَقْ إِلَيْهِ ، وَمَذْهَبُهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ إِحْدَاثُ مِثْلِ هَذَا .
وَاللَّهُ أَعْلَمُ .