فهرس الكتاب

شرح الزرقاني - بَابُ عِتْقِ أُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ وَجَامِعِ الْقَضَاءِ فِي الْعَتَاقَةِ

رقم الحديث 1476 قَالَ يَحْيَى: سَمِعْتُ مَالِكًا يَقُولُ، فِيمَنْ رَهَنَ حَائِطًا لَهُ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى، فَيَكُونُ ثَمَرُ ذَلِكَ الْحَائِطِ قَبْلَ ذَلِكَ الْأَجَلِ: إِنَّ الثَّمَرَ لَيْسَ بِرَهْنٍ مَعَ الْأَصْلِ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَطَ ذَلِكَ، الْمُرْتَهِنُ فِي رَهْنِهِ.
وَإِنَّ الرَّجُلَ إِذَا ارْتَهَنَ جَارِيَةً وَهِيَ حَامِلٌ، أَوْ حَمَلَتْ بَعْدَ ارْتِهَانِهِ إِيَّاهَا: إِنَّ وَلَدَهَا مَعَهَا قَالَ مَالِكٌ: وَفُرِقَ بَيْنَ الثَّمَرِ وَبَيْنَ وَلَدِ الْجَارِيَةِ.
أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ: مَنْ بَاعَ نَخْلًا قَدْ أُبِّرَتْ فَثَمَرُهَا لِلْبَائِعِ، إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ الْمُبْتَاعُ، قَالَ: وَالْأَمْرُ الَّذِي لَا اخْتِلَافَ فِيهِ عِنْدَنَا، أَنَّ مَنْ بَاعَ وَلِيدَةً، أَوْ شَيْئًا مِنَ الْحَيَوَانِ، وَفِي بَطْنِهَا جَنِينٌ، أَنَّ ذَلِكَ الْجَنِينَ لِلْمُشْتَرِي، اشْتَرَطَهُ الْمُشْتَرِي أَوْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ، فَلَيْسَتِ النَّخْلُ مِثْلَ الْحَيَوَانِ، وَلَيْسَ الثَّمَرُ مِثْلَ الْجَنِينِ فِي بَطْنِ أُمِّهِ قَالَ مَالِكٌ: وَمِمَّا يُبَيِّنُ ذَلِكَ أَيْضًا: أَنَّ مِنْ أَمْرِ النَّاسِ أَنْ يَرْهَنَ الرَّجُلُ ثَمَرَ النَّخْلِ، وَلَا يَرْهَنُ النَّخْلَ، وَلَيْسَ يَرْهَنُ أَحَدٌ مِنَ النَّاسِ جَنِينًا فِي بَطْنِ أُمِّهِ مِنَ الرَّقِيقِ، وَلَا مِنَ الدَّوَابِّ.



الْقَضَاءِ فِي رَهْنِ الثَّمَرِ وَالْحَيَوَانِ

( مالك فيمن رهن حائطا) بستانا ( له إلى أجل مسمى فيكون) يوجد ( ثمر ذلك الحائط قبل ذلك الأجل أن الثمر ليس برهن مع الأصل) سواء حدثت أو كانت موجودة حين الرهن مزهية أو غير مزهية ( إلا أن يكون اشترط ذلك المرتهن في رهنه) فيكون رهنا ( وإن الرجل إذا ارتهن الجارية وهي حامل أو حملت بعد ارتهانه إياها أن ولدها) يكون رهنا ( معها وفرق بين الثمر وبين ولد الجارية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من باع نخلا قد أبرت) بضم الهمزة وكسر الموحدة خفيفة وثقيلة ( فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) كما مر مسندا ( والأمر الذي لا اختلاف فيه عندنا أن من باع وليدة) أمة ( أو شيئا من الحيوان وفي بطنها جنين أن ذلك الجنين للمشتري اشترطه المشتري أو لم يشترطه فليست النخل مثل الحيوان) لافتراق حكميهما ( وليس الثمر مثل الجنين في بطن أمه) زاد في الموازية ولو شرط أن الأمة رهن دون ما تلده لم يجز ( ومما يبين ذلك أيضا أن من أمر الناس أن يرهن الرجل ثمر النخل ولا يرهن النخل وليس يرهن أحد من الناس جنينا في بطن أمه من الرقيق ولا من الدواب) لقوة الغرر وإن جاز أصله في الرهن



رقم الحديث 1476 حَدَّثَنِي مَالِكٌ، عَنْ نَافِعٍ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ، أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ، قَالَ: أَيُّمَا وَلِيدَةٍ وَلَدَتْ مِنْ سَيِّدِهَا.
فَإِنَّهُ لَا يَبِيعُهَا وَلَا يَهَبُهَا وَلَا يُوَرِّثُهَا.
وَهُوَ يَسْتَمْتِعُ بِهَا.
فَإِذَا مَاتَ فَهِيَ حُرَّةٌ.


عتق أمهات الأولاد وجامع القضاء في العتاقة

( مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن) أباه ( عمر بن الخطاب) رضي الله عنه ( قال أيما وليدة) أي أمة ( ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها) أي أنها لا تورث بعد موته ( وهو يستمتع بها) بالوطء ومقدماته والخدمة القليلة ( فإذا مات فهي حرة) والحرة من رأس المال وبهذا قال عثمان وأكثر التابعين والأئمة الأربعة وجمهور الفقهاء لأن عمر لما نهى عنه فانتهوا صار إجماعا فلا عبرة بندور المخالف بعد ذلك ولا يتعين معرفة سند الإجماع وقد تعلق الأئمة بأحاديث أصحها حديث أبي سعيد أنهم قالوا إنا نصيب سبايانا فنحب الأثمان فكيف ترى في العزل هذا لفظ البخاري في البيع قال البيهقي فلولا أن الاستيلاد يمنع من نقل الملك لم يكن لعزلهم لأجل محبة الأثمان فائدة وحديث ما ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم عبدا ولا أمة رواه البخاري عن عمرو بن الحارث وابن حبان عن عائشة وقد عاشت مارية أم ولده إبراهيم بعده فلولا أنها خرجت عن وصف الرق لما صح قوله لم يترك أمة واحتمال أنه نجز عتقها خلاف الأصل ولم ينقل فلا يلتفت إليه ووردت أحاديث أخر ضعيفة ولا يعارضها حديث جابر كنا نبيع سرارينا أمهات الأولاد والنبي صلى الله عليه وسلم حي لا نرى بذلك بأسا أخرجه عبد الرزاق وفي لفظ بعنا أمهات الأولاد على عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر فلما كان عمر نهانا فانتهينا لأنهم لما انتهوا صار إجماعا فلا عبرة بندور المخالف بعده كما مر مع علم سند الإجماع ( مالك أنه بلغه) مما أسنده عبد الرزاق وغيره من وجوه ( أن عمر بن الخطاب أتته وليدة) أمة ( قد ضربها سيدها بنار أو أصابها بها) أي بالنار شك الراوي ولعبد الرزاق عن معمر عن أيوب عن أبي قلابة قال أقعد سفيان بن الأسود بن عبد الله أمة له على مقلاة له فاحترق عجزها فأتت عمر ( فأعتقها) أي حكم عمر بعتقها لوقوع الحكم بالعتق بالمثلة منه صلى الله عليه وسلم في قصة سندر مع سيده زنباع بن سلامة الجذامي أخرج أحمد عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن زنباعًا أبا روح وجد غلاما مع جارية له فجدع أنفه وجبه فأتى العبد النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك فقال لزنباع ما حملك على هذا فذكره فقال للعبد انطلق فأنت حر ورواه ابن منده وسمى العبد سندرا وإنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم أوص بي قال أوصي بك كل مسلم وروى البغوي عن سندر أنه كان عبدًا لزنباع بن سلامة الجذامي فذكره وروى ابن ماجه القصة عن زنباع نفسه بسند ضعيف ( قال مالك الأمر عندنا أنه لا تجوز عتاقة رجل وعليه دين يحيط بماله) أي يستغرقه ( وإنه لا تجوز عتاقة الغلام) الصبي ولو راهق ( حتى يحتلم) أي ينزل في المنام ( أو حتى يبلغ مبلغ المحتلم) بأن يبلغ بغير الاحتلام كالسن لأن من الرجال من لا يحتلم ( وأنه لا تجوز عتاقة المولى عليه في ماله وإن بلغ الحلم حتى يلي ماله) برشده وفك الحجر عنه.



رقم الحديث 1477 قَالَ يَحْيَى: سَمِعْتُ مَالِكًا يَقُولُ: الْأَمْرُ الَّذِي لَا اخْتِلَافَ فِيهِ عِنْدَنَا فِي الرَّهْنِ، أَنَّ مَا كَانَ مِنْ أَمْرٍ يُعْرَفُ هَلَاكُهُ مِنْ أَرْضٍ، أَوْ دَارٍ أَوْ حَيَوَانٍ، فَهَلَكَ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ، وَعُلِمَ هَلَاكُهُ فَهُوَ مِنَ الرَّاهِنِ، وَإِنَّ ذَلِكَ لَا يَنْقُصُ مِنْ حَقِّ الْمُرْتَهِنِ شَيْئًا، وَمَا كَانَ مِنْ رَهْنٍ يَهْلِكُ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ، فَلَا يُعْلَمُ هَلَاكُهُ إِلَّا بِقَوْلِهِ، فَهُوَ مِنَ الْمُرْتَهِنِ.
وَهُوَ لِقِيمَتِهِ ضَامِنٌ.
يُقَالُ لَهُ: صِفْهُ.
فَإِذَا وَصَفَهُ، أُحْلِفَ عَلَى صِفَتِهِ، وَتَسْمِيَةِ مَالِهِ فِيهِ، ثُمَّ يُقَوِّمُهُ أَهْلُ الْبَصَرِ بِذَلِكَ، فَإِنْ كَانَ فِيهِ فَضْلٌ عَمَّا سَمَّى فِيهِ الْمُرْتَهِنُ، أَخَذَهُ الرَّاهِنُ.
وَإِنْ كَانَ أَقَلَّ مِمَّا سَمَّى، أُحْلِفَ الرَّاهِنُ عَلَى مَا سَمَّى الْمُرْتَهِنُ، وَبَطَلَ عَنْهُ الْفَضْلُ الَّذِي سَمَّى الْمُرْتَهِنُ، فَوْقَ قِيمَةِ الرَّهْنِ.
وَإِنْ أَبَى الرَّاهِنُ أَنْ يَحْلِفَ، أُعْطِيَ الْمُرْتَهِنُ مَا فَضَلَ بَعْدَ قِيمَةِ الرَّهْنِ.
فَإِنْ قَالَ الْمُرْتَهِنُ: لَا عِلْمَ لِي بِقِيمَةِ الرَّهْنِ.
حُلِّفَ الرَّاهِنُ عَلَى صِفَةِ الرَّهْنِ، وَكَانَ ذَلِكَ لَهُ، إِذَا جَاءَ بِالْأَمْرِ الَّذِي لَا يُسْتَنْكَرُ قَالَ مَالِكٌ: وَذَلِكَ إِذَا قَبَضَ الْمُرْتَهِنُ الرَّهْنَ.
وَلَمْ يَضَعْهُ عَلَى يَدَيْ غَيْرِهِ.



القضاء في الرهن من الحيوان

( مالك الأمر الذي لا اختلاف فيه عندنا في الرهن أنه ما كان من أمر يعرف هلاكه من أرض أو دار أو حيوان) من كل ما لا يغاب عليه ( فهلك في يد المرتهن وعلم هلاكه فهو من الراهن وأن ذلك لا ينقص من حق المرتهن شيئا) وكذا إذا ادعى إباق العبد وهروب الحيوان فلا ضمان ما لم يتبين كذبه كدعواه ذلك بحضرة عدول فأنكروه ( وما كان من رهن يهلك في يد المرتهن فلا يعلم هلاكه إلا بقوله) كثياب وعروض وعين وحلي وكل ما يكال أو يوزن مما يغاب عليه ( فهو من المرتهن) قال عنه ابن القاسم إلا أن تقوم بينة بهلاكه فلا يضمن ( وهو) حيث لا بينة ( لقيمته ضامن) فإن اتفقا على وصفه حكم بقيمة تلك الصفة ( ويقال) إذا اختلفا ( له صفه فإذا وصفه أحلف على صفته) أنها كما وصف ( و) على ( تسمية ما) أي الدين الذي ( له فيه) أي في الرهن أي في مقابلته قال الباجي يريد إذا اختلفا في قدر الدين ( ثم يقومه أهل البصر) أي الخبرة ( بذلك) الوصف الذي حلف عليه ( فإن كان فيه) أي قيمة الرهن ( فضل) زيادة ( عما سمى فيه المرتهن أخذه الراهن وإن كان) قيمة الرهن ( أقل مما سمى) المرتهن من الدين ( حلف الراهن على ما سمى المرتهن وبطل عنه الفضل) الزائد ( الذي سمى المرتهن فوق قيمة الرهن وإن أبى الراهن أن يحلف أعطى) أي لزمه أن يعطي المرتهن ( ما فضل بعد قيمة الرهن فإن قال المرتهن لا علم لي بقيمة الرهن حلف الراهن على صفة الرهن) لأن المرتهن صار مدعيا على الراهن ( وكان ذلك له إذا جاء بالأمر الذي لا يستنكر) بأن أشبه ما قال فإن لم يشبه فللمرتهن أن يرجع فيقول أنا إنما ادعيت الجهل بتحقق الصفة فأنا أصفه بصفة لا أشك أنها أفضل من صفة الرهن وهي دون صفة الراهن بكثير فيحلف على ذلك ويسقط عن نفسه ما يستنكر قاله الباجي ( وذلك) كله ( إذا قبض المرتهن الرهن ولم يضعه على يدي غيره) فإن كان بيدي غيره فلا ضمان على المرتهن وإن لم تقم بينة قال ابن عبد البر إذا اختلف في مبلغ الدين فلا خلاف في مذهب مالك أن القول للمرتهن فيما بينه وبين قيمة الرهن وقال أبو حنيفة والشافعي القول للراهن مع يمينه ولا ينظر إلى قيمة الرهن لأن المرتهن مدع قال إسماعيل القاضي والحجة لمالك قوله عز وجل { { ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة } } فجعل الرهن بدلا من الشهادة لأن المرتهن أخذه وثيقة بحقه فكأنه شاهد له لأنه ينبئ عن مبلغ الدين وما جاوز قيمته فلا وثيقة فيه فكان القول فيه قول الراهن قال ووافق مالكا على الفرق بين ما يغاب عليه فيضمنه إلا لبينة وبين ما لا يغاب عليه فلا ضمان إلا أن يظهر كذبه الأوزاعي وجماعة وروي عن علي وقال جماعة هو مضمون مطلقا وقال أبو حنيفة وجماعة الرهن مضمون بقيمة الدين وما زاد عليه فهو أمانة وقال الشافعي وأحمد وجمهور المحدثين الرهن كله أمانة لا يضمن إلا بما تضمن به الودائع من التعدي والتضييع سواء كان حليا أو حيوانا مما يغاب عليه أو لا يغاب عليه والدين ثابت على حاله للحديث له غنمه وعليه غرمه قالوا له غنمه أي غلته وخراجه وعليه غرمه أي فكاكه ومنه مصيبته والمرتهن ليس بمتعد في حبسه وإنما يضمن من تعدى وقال الحنفية غنمه ما فضل من الدين وغرمه ما نقص منه وقال المالكية غرمه نفقته لا فكاكه ومصيبته وإذا كان له الخراج والغلة وهو غنمه كان الغرم ما قابل ذلك من النفقة.



رقم الحديث 1477 وَحَدَّثَنِي مَالِكٌ أَنَّهُ بَلَغَهُ أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ أَتَتْهُ وَلِيدَةٌ قَدْ ضَرَبَهَا سَيِّدُهَا بِنَارٍ أَوْ أَصَابَهَا بِهَا فَأَعْتَقَهَا قَالَ مَالِكٌ: الْأَمْرُ الْمُجْتَمَعُ عَلَيْهِ عِنْدَنَا أَنَّهُ لَا تَجُوزُ عَتَاقَةُ رَجُلٍ وَعَلَيْهِ دَيْنٌ يُحِيطُ بِمَالِهِ.
وَأَنَّهُ لَا تَجُوزُ عَتَاقَةُ الْغُلَامِ حَتَّى يَحْتَلِمَ أَوْ يَبْلُغَ مَبْلَغَ الْمُحْتَلِمِ وَأَنَّهُ لَا تَجُوزُ عَتَاقَةُ الْمُوَلَّى عَلَيْهِ فِي مَالِهِ.
وَإِنْ بَلَغَ الْحُلُمَ حَتَّى يَلِيَ مَالَهُ.


عتق أمهات الأولاد وجامع القضاء في العتاقة

( مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن) أباه ( عمر بن الخطاب) رضي الله عنه ( قال أيما وليدة) أي أمة ( ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها) أي أنها لا تورث بعد موته ( وهو يستمتع بها) بالوطء ومقدماته والخدمة القليلة ( فإذا مات فهي حرة) والحرة من رأس المال وبهذا قال عثمان وأكثر التابعين والأئمة الأربعة وجمهور الفقهاء لأن عمر لما نهى عنه فانتهوا صار إجماعا فلا عبرة بندور المخالف بعد ذلك ولا يتعين معرفة سند الإجماع وقد تعلق الأئمة بأحاديث أصحها حديث أبي سعيد أنهم قالوا إنا نصيب سبايانا فنحب الأثمان فكيف ترى في العزل هذا لفظ البخاري في البيع قال البيهقي فلولا أن الاستيلاد يمنع من نقل الملك لم يكن لعزلهم لأجل محبة الأثمان فائدة وحديث ما ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم عبدا ولا أمة رواه البخاري عن عمرو بن الحارث وابن حبان عن عائشة وقد عاشت مارية أم ولده إبراهيم بعده فلولا أنها خرجت عن وصف الرق لما صح قوله لم يترك أمة واحتمال أنه نجز عتقها خلاف الأصل ولم ينقل فلا يلتفت إليه ووردت أحاديث أخر ضعيفة ولا يعارضها حديث جابر كنا نبيع سرارينا أمهات الأولاد والنبي صلى الله عليه وسلم حي لا نرى بذلك بأسا أخرجه عبد الرزاق وفي لفظ بعنا أمهات الأولاد على عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر فلما كان عمر نهانا فانتهينا لأنهم لما انتهوا صار إجماعا فلا عبرة بندور المخالف بعده كما مر مع علم سند الإجماع ( مالك أنه بلغه) مما أسنده عبد الرزاق وغيره من وجوه ( أن عمر بن الخطاب أتته وليدة) أمة ( قد ضربها سيدها بنار أو أصابها بها) أي بالنار شك الراوي ولعبد الرزاق عن معمر عن أيوب عن أبي قلابة قال أقعد سفيان بن الأسود بن عبد الله أمة له على مقلاة له فاحترق عجزها فأتت عمر ( فأعتقها) أي حكم عمر بعتقها لوقوع الحكم بالعتق بالمثلة منه صلى الله عليه وسلم في قصة سندر مع سيده زنباع بن سلامة الجذامي أخرج أحمد عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن زنباعًا أبا روح وجد غلاما مع جارية له فجدع أنفه وجبه فأتى العبد النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له ذلك فقال لزنباع ما حملك على هذا فذكره فقال للعبد انطلق فأنت حر ورواه ابن منده وسمى العبد سندرا وإنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم أوص بي قال أوصي بك كل مسلم وروى البغوي عن سندر أنه كان عبدًا لزنباع بن سلامة الجذامي فذكره وروى ابن ماجه القصة عن زنباع نفسه بسند ضعيف ( قال مالك الأمر عندنا أنه لا تجوز عتاقة رجل وعليه دين يحيط بماله) أي يستغرقه ( وإنه لا تجوز عتاقة الغلام) الصبي ولو راهق ( حتى يحتلم) أي ينزل في المنام ( أو حتى يبلغ مبلغ المحتلم) بأن يبلغ بغير الاحتلام كالسن لأن من الرجال من لا يحتلم ( وأنه لا تجوز عتاقة المولى عليه في ماله وإن بلغ الحلم حتى يلي ماله) برشده وفك الحجر عنه.